中医传统知识调查中的几个问题第 2 页

    持有人如何确定

    持有人如何确定，也是本次调查中经常碰见的问题。相关技术规范明确了持有人可以为个人、群体或单位，但是具体如何认定，还需进一步探讨。

    我国现行法律要求，中医药从业者都应挂靠医疗机构进行执业，因此有人说，从业者在单位执业，利用了单位的物质技术条件，属于完成单位任务，持有人应为单位。笔者认为，对此不能一概而论，还应具体分析。

    首先，国家知识产权相关法律中，只有专利法中对职务发明专利有明确规定。专利技术以外，著作权法中职务作品的界定只针对少数特定种类作品，且这类职务作品作者亦有署名权。由此，千篇一律地从职务作品角度出发，确定从业者所在机构为持有人的做法不可取。其次，确认持有人，还应关注中医药传统知识形成过程中的贡献度。如纯粹为个人长期经验积累，持有人为个人为宜；如确实是工作团队群策群力，共同贡献，或与单位有明确相关约定，则持有人可确定为单位；如申请了专利，且确为职务发明，持有者当然是单位。

    另外，由于历史原因，一项传统知识被多主体掌握，此时的持有人如何确定？实际上，本次调查的目的只是为了解中医传统知识的存续状况，登记“符合条件的中医药知识技术信息被何人掌握”这个事实，调查本身并不确认中医药传统知识的权属。所以，本着实事求是的原则，如一项传统知识被多人持有，只要他们自愿申报，都应可以确认为持有人。

    “传承超过三代或五十年”解

    传承除了父子传承外，还包括师徒传承，如此理解应无争议。如何确定一项技术传承了五十年却还有探讨空间。如五十年间，传统知识在传承中可否发生改进变化？如一个配方本身没有五十年，但它是由五十年前的另外一个配方几经变化而来，可否入选？

    笔者认为，传统知识是一个动态的知识，中医药从来都是在实践基础上不断扩展的知识体系。我们应该尊重这一客观事实，承认这一动态变化，否则中医药发展将陷入僵化。调查技术规范的入选标准中“具有活态性”也从侧面证明了中医药传统知识不是一成不变的。问题是这种变化是否该有边界，边界在哪里？对此，调查技术规范没有明确。笔者认为，传统知识应该允许存在变化，但变化应该有边界。同一技术思路下，如果一个配方在实践过程中不断被优化，这属于合理范围，但是如优化后的配方在功用主治方面发生了变化（类似治疗心血管病的万艾可后用来治疗勃起障碍），则相关时间范围应从新用途确定时起算。

    传统知识保护问题在学术上争论已久，是世界性难题。在国际社会取得一致行动前，在遵循基本法理基础上，各主权国家先行出台具体措施很有必要。国家中医药管理局领导、推动的中医药传统知识调查项目，正是传统知识保护措施的具体化，将为中医药传统知识的权益保护打下良好基础。

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